L’établissement d’enseignement supérieur consulaire :

une nouvelle chimère du droit commercial

 

 

par Remco WALLIG

Consultant en gestion publique

(Article écrit en 2015, dès la parution de la loi. Depuis, SAGITTA a accompagné les CCI de Bayonne Pays-Basque (ESTIA), la CCI de l’Aveyron, la CCI de Limoges et la CCI de Martinique dans l’autonomisation de leurs écoles. Avant ce statut, SAGITTA avait accompagné une dizaine d’écoles vers le statut associatif.)

 

 

La loi relative à la simplification de la vie des entreprises a créé une nouvelle forme de société commerciale : l’établissement d’enseignement supérieur commercial (EESC). L’EESC est une société anonyme dont l’objet social unique est l’enseignement et la formation professionnelle et dont l’actionnariat et la gouvernance sont majoritairement dévolus aux chambres de commerce et d’industrie (CCI). La création d’une EESC se fait par transmission universelle du patrimoine des CCI ou de leurs filiales. Cette nouvelle forme juridique commerciale, qui n’engendrera que peu d’établissements de cette nature, induit des problématiques financières et juridiques liées à son ambivalence entre secteur privé et secteur public.

 

 

La chimère de la mythologie est un animal bizarre fait de parties d’autres animaux. La création d’une nouvelle forme de société commerciale par l’article 43 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises obéit à ce principe: abouter des tronçons de droit commercial à des prérogatives publiques pour créer une forme juridique dont la face avant est commerciale et lucrative, mais dont l’arrière-main ménage des préoccupations d’ordre public. Il s’agit de l’établissement d’enseignement supérieur consulaire (EESC). L’adjectif « consulaire » concerne les chambres de commerce et d’industrie (CCI). Ceci signifie que la nouvelle forme de société commerciale créée par la loi ne concerne que moins de deux cents établissements publics métropolitains et ultramarins et n’est susceptible d’aboutir qu’à la création d’une trentaine d’EESC.

Cette nouvelle forme commerciale est strictement délimitée tant dans son objet social, que dans son actionnariat et sa gouvernance (1), avec des facilités de constitution quelque peu exorbitantes du droit commun (2) lui donnant des caractères contrastés  (3).

  1. UNE SOCIÉTÉ COMMERCIALE SINGULIÈRE

En inventant  l’EESC, la loi crée un nouveau type de société commerciale en modifiant les dispositions du  code de commerce consacrées aux sociétés commerciales (livre II) et celles régissant les CCI (Livre VII). Ce sont ces dernières dispositions qui induisent les novations les plus originales en raison de l’objet social de ces nouvelles sociétés (a) et d’un actionnariat (b) représentatif d’une économie mixte très encadrée (c).

  1. Un objet social unique

L’EESC est une société anonyme dont l’objet social exclusif est la gestion d’un établissement de formation professionnelle initiale et continue (Code de commerce, art.L711-4). Cette vocation unique était jusqu’ici l’apanage des sociétés publiques d’aménagement (SPLA). L’expression « établissement » doit s’entendre au sens du livre IV du code de l’éducation, sens qui ne fait aucunement référence à une structure juridique particulière : un établissement d’enseignement peut être aussi bien géré par une personne physique que par une personne morale de droit public ou de droit privé, à but lucratif ou non, voire ne pas disposer de la personnalité morale (Éducation nationale). Il faut rappeler que si les chambres de commerce et d’industrie sont des établissements publics administratifs de l’État (v. Conseil d’État, 16 juin 1992, avis n°351.654 ; code de commerce, art. L710-1.), les établissements d’enseignement qu’elles gèrent, le plus souvent comme un service dépourvu de la personnalité morale, ont toujours été classés par le code de l’éducation (Titre IV) dans la catégorie des établissements d’enseignement technique privés. Néanmoins, le Tribunal des conflits (26 juin 2006, n° C3522) considérait « que la circonstance que […] l’article L.443-1 du code de l’éducation, […] aient soumis [les établissements d’enseignement technique que peuvent créer les chambres de commerce et d’industrie] […] au même régime que les établissements privés d’enseignement technique n’est pas de nature à les soumettre à un régime de droit privé. ».

Plus directement, la loi créant les EESC autorise explicitement, non seulement la privatisation des écoles consulaires, mais également les propulse dans le secteur lucratif. Cette privatisation n’est pas un phénomène nouveau : le cadre juridique de la gestion des écoles consulaires étant librement déterminé par les CCI (v. Cour administrative d’appel de Nancy, 13 novembre 2006, n°05NC00926), ces dernières ont très souvent externalisé leurs établissements dans des associations selon la loi de 1901 auxquelles la loi de 2014 fait désormais explicitement référence (art. 43-VI). Seules quelques écoles de management et d’ingénieurs, dont celles de la CCI de Paris, demeurent des services gérés des CCI qui les ont créées.

L’autre caractéristique importante de cet objet social unique, c’est qu’il recouvre non seulement les formations initiales visées par le code de l’éducation, mais également la formation professionnelle continue définie par le code du travail (Titre V du livre III de la sixième partie). Or cette activité appartient indéniablement au secteur concurrentiel. Les entreprises privées du secteur ne seront pas mécontentes de voir rejoindre leurs rangs des établissements souvent taxés de concurrence déloyale d’autant plus que la loi appelle au respect des règles de la concurrence. On peut néanmoins s’interroger sur l’appellation d’enseignement supérieur s’agissant d’activités qui n’en relèvent pas.

La loi autorise l’activité de l’EESC en France et à l’étranger, directement ou par filiale interposée.

L’objet social unique n’est pas la seule des singularités de ces sociétés commerciales : leur actionnariat et à leur gouvernance les rangent dans la catégorie de l’économie mixte.

 

  1. Un actionnariat strictement défini

Trois catégories d’actionnaires se partageront le capital des EESC sachant que la loi porte dérogation à l’article L225-1 du code de commerce en n’exigeant pas le minimum de sept actionnaires des sociétés anonymes génériques :

  • Les chambres de commerce et d’industrie territoriales ou régionales, leurs groupements interconsulaires (Code de commerce, art. R711-22) « directement ou indirectement, seules ou conjointement». On souligne que si la loi réformant le réseau consulaire  (Loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010) avait à peu près aligné les compétences des chambres régionales sur celles des CCI territoriales, la loi de 2014 donne également compétence aux chambres de région pour créer des EESC seules ou en partenariat;
  • Les régions soit seules, soit en chef-de-file d’un groupe d’autres collectivités locales et de leurs groupements ;
  • D’autres actionnaires, privés ou publics, et on peut imaginer la participation de sociétés d’économie mixte ou d’autres établissements publics, voire même d’universités françaises ou étrangères.

Mais la prédominance des CCI est fermement assurée : elles devront être majoritaires en capital et en droits de vote ; les autres actionnaires, seuls ou de concert, ne pourront pas détenir plus de 33% des droits de vote. Cette disposition, qui délie le droit de vote du capital ne semble pas correspondre à l’article L225-122 du code de commerce : celui-ci pose le principe « une action, une voix », même si diverses dérogations liées à l’ancienneté de la détention sont prévues par les articles L225-123 et s.. Le contrôle consulaire pourra s’exercer indirectement, c’est-à-dire par l’intermédiaire des filiales commerciales ou civiles et des associations contrôlées que les CCI n’ont pas manqué de constituer pour répondre à des besoins divers. En effet, sous réserve de l’autorisation du préfet de région, l’article R712-7 du code de commerce autorise les CCI à créer ou à participer à des sociétés commerciales ou civiles, à des associations et à des structures de droit public.

  1. Une gouvernance normée

La loi permet d’opter pour la forme sociale à conseil d’administration ou pour celle dotée d’un conseil de surveillance et d’un directoire. Dans les deux cas, l’organe délibérant comptera de douze à vingt-quatre membres dont au moins un étudiant et le doyen du corps professoral. De plus, deux enseignants et un salarié non-enseignant seront élus dans les conditions de l’article L225-28 du code de commerce adaptées par un décret en Conseil d’État. Un membre du comité d’entreprise (v. infra 2-c) participe également à cette instance. Hors défraiement, les fonctions des administrateurs sont gratuites. La loi s’en remet aux autres dispositions du droit des sociétés pour les autres organes de l’EESC : présidence, direction générale ou directoire.

  1. UNE CRÉATION PAR DIVISION CELLULAIRE

Précisons que rien n’oblige les CCI à créer des EESC pour gérer leurs écoles : l’article L711-9 du code de commerce ouvre une faculté, pas une obligation. Pour une création ex nihilo, l’opération ne se singularise pas d’une création de société générique. Mais pour la création d’une EESC sur le fondement d’un ou de plusieurs établissement existant, la loi édicte des dispositions exorbitantes du droit commun.

Tout d’abord, la CCI créatrice et ses autres partenaires consulaires éventuels établissent une convention qui détermine les rapports entre la maison-mère et sa filiale. Nous supposons que cette convention, qui précisera des dispositions relatives au personnel (v. infra b) vise également à s’assurer que l’esprit qui a présidé à la création de l’école concernée soit poursuivi dans la nouvelle structure et que les règles de gouvernance internes comme la nomination du directeur général ou du président du directoire soit contrôlée par la CCI, un décret en Conseil d’État doit préciser le contenu de ce contrat. Ce texte sera important quant aux relations financières entre les deux entités (v. infra 3).

Cette exorbitance juridique s’applique aussi au patrimoine et au personnel de l’EESC.

  1. Une transmission universelle du patrimoine

Ce qui est exorbitant, c’est que la création d’une EESC se fait par la transmission universelle du patrimoine de l’établissement d’enseignement ; rappelons que le dit patrimoine relève du domaine public d’un établissement public de l’État.  Ce transfert concerne tous les éléments -actif et passif- y compris les contrats publics et s’opère sans formalités en totale franchise de droits et d’honoraires. Les biens immobiliers subissent, sans désaffectation, un déclassement automatique du domaine public consulaire afin d’être cédés dans des conditions de droit commun. On suppose que cette cession – peut-elle être un apport à titre gratuit sans devenir une libéralité prohibée ?- s’exécute au profit de l’EESC ou participe à en constituer le capital. Cette privatisation de l’immobilier connait néanmoins une réserve : l’ancien propriétaire –la CCI- peut s’opposer à une cession ultérieure ou, de façon assez incertaine « subordonner sa réalisation à la condition qu’elle ne porte pas préjudice à la bonne exécution [de ses obligations de service public]». Cette variété inédite de privilège de vendeur devrait demander une inscription à la conservation des hypothèques.

De plus, si la création de l’EESC se fait par apport du patrimoine d’une association loi de 1901 exerçant l’activité d’enseignement sous contrôle consulaire, cet apport s’exécute également en totale franchise de droits et honoraires, emportant tous les contrats souscrits sans que les cocontractants, publics ou privés puissent les modifier ou les résilier. Il en va de même pour les garanties et cautions.

L’universalité de la transmission du patrimoine est écornée par une curieuse disposition. Les CCI créatrices « conservent la disposition à titre gratuit des signes distinctifs utilisés par les établissements d’enseignement supérieur consulaire ou qui leur sont cédés » (code de commerce, art.L711-19). Si on entend par signe distinctif des marques (noms de programmes), des dessins (logotypes) et des modèles, cette conservation semble quelque peu exorbitante du droit de la propriété intellectuelle.

  1. Le transfert du personnel

La loi organise également le transfert du personnel de droit public en les mettant de droit à la disposition de l’EESC créée, dispositif déjà mis en œuvre lors de la privatisation des aéroports ordonnée par l’article 7 de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005. Ce dispositif permet de « déroger à la règle selon laquelle un agent public mis à la disposition d’un organisme de droit privé pour accomplir un travail pour le compte de celui-ci et sous sa direction est lié à cet organisme par un contrat de travail de droit privé » (Soc., 29 septembre 2014, n°13-11.191 et AJDA n°1/2015, p.21). La durée de cette mise à disposition est de quinze ans, soit trois fois la durée statutaire, période pendant laquelle l’agent concerné peut demander le bénéfice d’un contrat de droit privé, contrat qui lui sera obligatoirement proposé à l’expiration de ce délai.

Le personnel appartenant à une association gestionnaire d’un établissement d’enseignement  consulaire, qualifié de « filiale » par la loi (art.43-VI) voit ses contrats de travail également transférés dans les conditions similaires à celles de  l’article L1224-1 du code du travail, c’est-à-dire sans modification et avec reprise de l’ancienneté.

Un décret en Conseil d’État règlera les problèmes d’élection et d’éligibilité au comité d’entreprise, difficultés causées par l’hétérogénéité statutaire du personnel.

Dans leur ensemble, les dispositions de la loi fabriquent une chimère forcément singulière.

  1. DES CARACTÈRES CONTRASTÉS

Nous avons rappelé que l’EESC ne concerne que les 163 établissements consulaires dont moins d’une centaine délivrent soit une formation initiale, soit des formations continues ou les deux types d’enseignement. Ce sont surtout les grandes écoles de commerce (de management) qui sont visées par ce statut novateur. Sur les vingt écoles d’origine consulaire membres de la Conférence des grandes écoles, seules HEC et les écoles supérieures de commerce de Grenoble, Paris, Pau et Toulouse demeurent des services gérés des CCI dépourvus de la personnalité morale. Dans la même conférence, des quatre écoles consulaires d’ingénieurs, seules celles créées par la CCI de Bayonne (ESTIA) et par la CCI de Paris (ESIEE) ont conservé cette caractéristique. Tous les autres établissements ont opté pour le statut associatif offert par la loi de 1901.

  1. L’EESC outil de partenariat

Car le statut associatif, et désormais celui de l’EESC, sont avant tout des outils de partenariat offrant aux CCI la faculté de ne plus porter seules des établissements souvent coûteux, mais aussi porteurs d’un rayonnement au moins régional sinon international. Déjà, les collectivités locales sont associées dans des proportions diverses à la gestion de certaines grandes écoles de management soit  directement dans les conseils des associations soit indirectement par le biais de syndicats mixtes (Audencia, ESCEM, Sup de Co Troyes). Elles pourront continuer dans ce nouveau cadre si la région concernée le décide et conventionne avec les départements, EPCI et communes qui le souhaitent ; la région aura ainsi un rôle central et donc, parfois, plusieurs établissements dans son ressort : auxquels participer ? Par ailleurs, la loi protège les administrateurs élus politiques : ils ne sont pas considérés comme intéressés ni comme entrepreneurs de services publics, ni même comme responsables civils par exception à l’article L225-20 du code de commerce. Ces exemptions ne s’appliquent pas, en revanche, aux élus consulaires exerçant les mêmes fonctions.

Des universités sont également gestionnaires de grandes écoles dans le cadre conventionnel ancien du code de l’éducation (EM Strasbourg, ICN) et la loi leur permet de conventionner avec les EESC. Elles peuvent en  devenir actionnaires si ce n’est une impécuniosité qui limitera leur actionnariat à des participations symboliques.

En revanche, on s’interroge sur l’actionnariat privé. Certes, plusieurs groupes privés prospèrent dans les activités d’enseignement et de formation, l’un d’eux a même acheté une école de management consulaire, mais qu’ont à gagner de telles entreprises à devenir actionnaires des EESC ? Certainement pas des dividendes puisqu’il est interdit aux EESC de distribuer leurs bénéfices.

Quoiqu’il en soit, les institutions consulaires demeureront fortement dominantes dans tous les types de partenariat.

  1. Une problématique économique

C’est la problématique économique qui pèsera vraisemblablement le plus lourd sur le succès de la formule EESC : les écoles consulaires sont toutes déficitaires et ne vivent que soutenues par des subventions des CCI tutrices et, parfois, des collectivités locales. Lorsque l’établissement n’est qu’un service géré de la CCI, le soutien financier à l’activité d’enseignement initial ne fait pas problème à la différence de la formation continue qui, elle, doit s’exercer dans le respect des règles de la concurrence et sans bonification de prix par des deniers publics. Quand l’établissement a été externalisé dans une structure juridique tierce, association ou plus encore EESC, l’externalisation et l’individualisation du patrimoine met en lumière une vérité des coûts parfois cruelle. Ainsi, le subventionnement se heurte à deux difficultés : le risque de prise illégale pour les élus consulaires et le risque de contrevenir au Traité de l’Union en subventionnant une société commerciale. En effet, si l’EESC semble correspondre à tous les critères d’un service d’intérêt économique général (SIEG), on distingue encore mal les obligations de service public que CCI et collectivités territoriales pourraient subventionner sans accorder une aide d’État irrégulière.

  1. Une nature juridique incertaine

C’est ici que se pose la nature juridique de l’EESC. La loi évoque (v. supra 2-a) des obligations de service public. L’activité des EESC deviendrait-elle ainsi un service public ? On peut en douter quand  on se livre à une analyse selon les critères du Conseil d’État (v. R. Denoix de Saint-Marc (dir.) Le service public, Paris, La Documentation française, 1996) ou si on s’en remet à la jurisprudence. Pour le juge, la formation continue n’est pas un service public (v. CAA Marseille, 16 mai 2006, n°03MA00585). Quant aux établissements d’enseignement supérieur, chacun constitue  « un établissement d’enseignement privé et n’est pas chargé de la gestion d’un service public » (CE 10 juillet 1992, n°133502). Le juge considère également que l’enseignement privé, même quand il participe au service public, n’en constitue pas pour autant un service public lui-même (v. CE 26 mai 2004, n°259682 ; CE 4 juillet 1997, n°162264). La loi peut-elle, au détour d’une disposition incidente, requalifier tacitement l’activité ?

La rapporteure du projet de loi  soutient que la mise en œuvre d’une EESC ne constituerait pas une privatisation (v. Assemblée nationale, XIVème législature, rapport n°2145). Mais si on entend par « privatisation » l’action qui consiste à donner un statut privé à une activité en transférant tout ou partie du pouvoir d’administration à des personnes privées, l’EESC, malgré sa gouvernance très consulaire, y ressemble beaucoup. C’est ce qui renforce le caractère chimérique de l’EESC, certes seulement au sens mythologique du terme car, au sens usuel, le législateur a bien donné corps à cette chimère juridique.

 

 

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