Code de la commande publique

La passation des marchés publics dans les chambres de commerce et d’industrie

Les incessantes réformes ou modifications du code des marchés publics ont créé une certaine confusion dans le monde consulaire. Le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008, qui supprimé la commission d’appel d’offres, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 abrogeant le code des marchés publics puis l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 créant le Code de la commande publique ont renforcé cette confusion. Pourtant, la nécessité d’assurer la sécurité juridique des marchés de CCI demeure intacte. En dehors du risque pénal attaché au favoritisme et à la prise illégale d’intérêt, c’est le risque économique qui est le plus redoutable. En effet, la « directive recours[1] » institue un risque majeur de voir des marchés contestés par des candidats évincés. Quand les contestations aboutissent, elles conduisent au mieux à l’annulation des procédures et donc à la nécessité de les recommencer sans erreurs, au pire à l’annulation des marchés passés dans des conditions irrégulières. Outre le coût de la reprise des procédures et de celui des délais supplémentaires, les annulations peuvent entraîner l’indemnisation des candidats évincés ou des titulaires de marchés ayant subi une résiliation judiciaire du fait du pouvoir adjudicateur. On mesure ainsi tout l’enjeu de la sécurité juridique des marchés publics.

               Pour assurer cette sécurité, il faut aussi s’assurer de la nature juridique des CCI à l’égard des règles de la commande publique (1) et déterminer les textes applicables (2). Enfin, une fois le cadre juridique tracé, on peut s’interroger sur la place des élus dans des procédures dont la finalité première demeure économique : les achats de la CCI en exécution du budget voté (3).

 

  1. Les CCI, établissements publics de l’état

               C’est une évidence qu’il convient néanmoins de rappeler avec force : les CCI sont bien des établissements publics de l’état et ce sont donc les règles applicables à l’état qui le sont aux chambres. D’aucuns ont recherché des similitudes de procédure avec les collectivités locales en ce qui concerne les délégations au président ou le rôle des élus. Cette source d’inspiration est à rejeter car elle ne peut conduire qu’à des contresens juridiques dangereux : les collectivités locales sont gouvernées par un droit qui leur est propre[2].

               Cependant, la spécificité des CCI complique le raisonnement et peut l’obscurcir. En effet, les règles de la commande publique de l’état s’appliquent à des établissements dépourvus, en général, d’un organe délibérant composé d’élus. Ces établissements sont dirigés par un président ou un directeur, parfois assisté d’un conseil composé de fonctionnaires, mais pas d’élus. Or le pouvoir de contracter réside dans l’assemblée générale de la chambre et pas dans les commissions, le bureau ou le président[3]. En la matière, le Conseil d’état est formel : « le président d’une chambre de commerce et d’industrie ne peut passer un marché au nom de la chambre qu’avec l’autorisation de celle-ci [4]». Reste à déterminer s’il s’agit d’une autorisation à solliciter avant le lancement de la procédure ou lorsque celle-ci est aboutie.

                Pour le juge administratif, le président n’a pas besoin d’une telle autorisation pour lancer, choisir et exécuter une procédure et y renoncer, mais il en a besoin in fine pour signer le marché. Pourquoi seulement en aval et non en amont de la décision de contracter ? Parce que le consentement de l’organe délibérant doit être éclairé de la substance même du contrat : l’objet, le titulaire et le prix. Ces trois éléments ne peuvent être connus qu’une fois le marché attribué[5]. Pour autant, faut-il envisager que l’assemblée générale dusse se prononcer sur chaque marché dès le premier euro ? Sur le principe : oui, mais la « loi Dutreil », en ouvrant la faculté à l’assemblée de déléguer ses pouvoirs[6] au bureau et au président a sauvée celle-ci de l’asphyxie administrative. Comme cette faculté est limitée aux «compétences relatives à son administration et à son fonctionnement courant», le texte demande un effort d’interprétation qui sera exposé au point 3 à la lumière des textes applicables aux CCI.

 

  1. La réglementation applicable aux chambres de commerce et d’industrie.

               Comme pour le point précédent, le rappel de quelques évidences peut être éclairant. Deux séries de textes concernent les CCI. La première est constituée le Code de la commande publique ; ce texte contient tous les principes et toutes les procédures qui s’imposent aux chambres, soit lorsqu’elles agissent en pouvoirs adjudicateurs, soit lorsque certaines de leurs activités – les ports et aéroports, l’adduction d’eau et autres réseaux- font d’elles des opérateurs de réseaux soumis à des règles moins contraignantes. Depuis la suppression de la commission d’appel d’offres, le Code de la commande publique précité ne contient plus la moindre référence aux élus de la chambre : ils sont exclus de toutes les étapes du processus d’achat à l’exception de la dernière. Le tableau en annexe présente les différentes tâches confiées à l’exécutif du pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire le président, et ne montre l’intervention des élus qu’à la conclusion du contrat, conformément à la jurisprudence évoquée plus haut.

               Une seconde série de règles relatives, elles, au fonctionnement des chambres vient se superposer à celles de la commande publique : c’est le code de commerce. Précisons-le : toutes les dispositions de ce code sont applicables, aucune ne peut être tacitement abrogée. Dans son Traité de légistique, le Conseil d’état rappelle que « Les textes législatifs et réglementaires restent applicables tant qu’ils n’ont pas été abrogés, même s’ils sont tombés en désuétude, c’est-à-dire sont restés inappliqués pendant une longue période, et même en cas d’usage contraire, à moins que des textes nouveaux ne procèdent explicitement à leur abrogation ou ne soient jugés incompatibles avec eux. ». Tel est le cas de l’article A 712-32 du code de commerce codifié par arrêté du 14 janvier 2009.

               Cet article institue une commission des marchés au sein des établissements consulaires et l’article suivant indique que cette instance « examine, préalablement à leur signature, les projets de marchés à passer par l’établissement ». On peut probablement gloser à l’infini sur toutes les raisons anciennes qui ont conduit à créer une telle commission et sur la circulaire sans réelle valeur juridique[7] qui a commenté cette disposition. Il n’en demeure pas moins que la commission des marchés fait indubitablement partie des commissions réglementaires de la CCI ; elle ne présente pas le moindre caractère optionnel. De ce fait, l’avis de cette commission est obligatoire avant la conclusion d’un marché, tout comme l’avis de la commission des finances avant l’adoption du budget ou celui de la CPR avant une révocation ; l’omission de cet avis est de nature à entacher la régularité de la procédure et donc peut nuire à la sécurité recherchée.

               Puisque cette commission existe, autant la faire fonctionner[8]. Elle permet de réintroduire l’avis des élus dans des processus dont ils ont été exclus brutalement, exclusion difficile à assumer politiquement dans bien des chambres.

 

  1. La place des élus dans la passation des marchés publics

               Depuis 2001, date de promulgation d’un premier code des marchés rénové, les élus ont été associés aux choix des attributaires des marchés de leur CCI. Pour beaucoup d’entre eux, il est incompréhensible qu’ils soient depuis 2008 réduits à autoriser leur président à signer un marché dont toutes les phases d’élaboration leur ont échappé. Certes, ils n’avaient pour mission au sein de la CAO que de classer les offres et non, comme dans les collectivités locales, le pouvoir d’attribuer les marchés, lequel est réservé au président. Néanmoins, le caractère collégial de la proposition d’attribution faite au président présentait bien des avantages à caractère politique et pas seulement. N’oublions pas que, si la CAO est supprimée, subsiste le jury de concours. Voici une mission à confier naturellement à la commission des marchés : elle se réunira dans la formation appropriée pour examiner les projets de marchés de maîtrise d’œuvre nécessitant l’avis d’une telle formation collégiale.

               Pour les marchés plus courants, le code de commerce est plutôt vague : « la commission des marchés examine, préalablement à leur signature, les projets de marchés à passer par l’établissement ». Une telle disposition signifie, stricto sensu, que l’objet du marché, le choix de l’attributaire et le prix ont été arrêtés par les services de la chambre sous l’autorité du président et que, comme pour un budget exécuté, on sollicite un simple avis de la commission. En rester à cet avis satisfait complètement à l’objectif juridique de sécuriser les marchés, mais pas à l’objectif politique d’associer les élus à une décision. Pour satisfaire ce souci de collégialité, il faut avoir recours au règlement intérieur afin de déterminer à quel stade de la procédure et sur quels points de celle-ci la commission des marchés est appelée à donner son avis. De même, les seuils auxquels les marchés sont soumis à cet examen devront être déterminés soit de façon obligatoire – les procédures formalisées, par exemple- soit de façon facultative sur saisine du président.

               C’est aussi le règlement intérieur qui fixera le champ des délégations données au bureau ou au président en matière de signature des marchés. Pour cela, chaque chambre fixera le seuil des marchés dont elle trouvera opportun de déléguer la signature sans avoir à délibérer. À tout le moins, il nous semble difficile que l’assemblée générale ne garde pas sa prérogative d’approuver les marchés en procédure formalisée, les seuils[9] de ceux-ci sortant probablement du « fonctionnement courant » évoqué par le code de commerce. On se souvient que les chambres régionales des comptes sont très critiques des décisions prises sans délibération de l’assemblée. Pour la plupart des chambres, le seuil de délégation sera probablement abaissé : plus de cinq millions d’euros sans délibération paraît exagéré. Autrement dit, chaque CCI devra étudier la question par rapport à son importance budgétaire, au nombre de ses marchés et à la périodicité des réunions de son assemblée.

 

 

Conclusion

               En somme, la commission des marchés vue sous l’angle exposé ci-dessus devient un garant de la collégialité des décisions, un conseil du président et du bureau pour l’attribution des marchés. Chaque CCI est libre d’organiser le rôle de cet organe et de le mettre en harmonie avec celui de l’assemblée générale.

               Il faudra donc s’atteler à une nouvelle révision du règlement intérieur en prenant bien garde de ne réglementer que ce qui regarde les instances élues, le manuel des procédures lui-même devant rester interne aux services, même signé du président. En effet, le règlement intérieur est opposable aux tiers, et donc aux candidats évincés, alors que le manuel des procédures n’est qu’un guide interne destiné à guider l’action des services et certainement pas destiné à quelque publication qui aurait pour effet de corseter les procédures et d’ouvrir des possibilités de recours. On méditera, sur ce thème, les conclusions d’un conseiller d’état : « Nous pensons que les indications qui doivent sans doute être données aux services pour l’application de la procédure adaptée auraient grand avantage à se trouver rassemblées dans de simples circulaires des Directeurs généraux des services. Ces circulaires pourraient distinguer les procédures à appliquer en fonction du montant du marché, mais elles devraient absolument en outre inviter les services à déroger à la pure logique de seuil financier lorsqu’il apparaît que des circonstances particulières comme la nature de la prestation en, cause, le nombre et la spécialité des opérateurs disponible invitent à une mise en concurrence plus large ou différente.[10] » Ainsi, on arrivera à remettre les achats des chambres dans leur véritable dimension, celle d’un acte économique avant d’être un acte juridique.

 

Attributions des acteurs dans une procédure de marché public

Code de la commande publique

 

Actions et opérations de la procédure d’un marché

Acteur

Définition et estimation des besoins (art.L2111-1 & s. et R2111-1)

président

ou son délégataire

Choix de l’allotissement ou non d’un marché (art.L2113-10 àL2113-11)

Id.

Choix de la procédure : adaptée, appel d’offres, procédure négociée, dialogue compétitif (art. L2120-1 et s.)

Id.

Envoi de l’avis périodique ou de pré-information (art. R2131-1)

Id.

Rédaction des pièces contractuelles : CCAG, CCTP, RC, AE, exigence de devis, de bordereaux de prix – choix et pondération ou hiérarchisation des critères de sélection des candidatures et des offres (art.R2152-7 et R.2152-12), fixation des délais de réception (art.R2151-1 et R2161-2)

Id.

Envoi de l’avis à l’appel de marché et/ou envoi d’autres types de publicité (art.L2131-1)

Id.

Constitution du dossier de consultation (art.R2151-12)

Id.

Diffusion du dossier de consultation aux candidats potentiels et enregistrement des demandes

Id.

Réponse aux demandes de renseignements complémentaires des candidats

Id.

Réception des plis et enregistrement de leur ordre d’arrivée

Id.

Ouverture des enveloppes et enregistrement de leur contenu

Id.

Rédaction du procès-verbal d’ouverture des plis

Id.

Analyse des offres et rédaction d’un rapport d’analyse (art.R2384-2 et R2384-3)

Id.

Choix du ou des attributaire(s)

Président

ou son délégataire

OU

 

abandon de la procédure (art. R2185-1)

Président

ou son délégataire

Information des offres non retenues et, le cas échéant, communication des motifs de leur éviction (art. R2181-1 et s.)

Président

ou son délégataire

Rédaction d’un rapport de présentation

Id.

Délibération autorisant à signer le ou les marchés

(conclusion du marché)

(CE 13/01/95 n° 68117, 68118,114841 et 115307)

 

élus

(Assemblée générale)

 

Mise au point des composantes du marché sans remise en cause de ses caractères substantiels

(art. 64)

Président

ou son délégataire

Constitution du dossier marché avec numérotation du marché, réunion et contrôle des pièces contractuelles et de procédure (art. R2184-13)

Id.

Signature de l’acte d’engagement (art.R2182-1)

Id.

notification du marché au titulaire

(art. R2182-4)

Id.

Envoi de l’avis d’attribution au BOAMP (art. R2183-1 et s.)

Id.

Décision écrite de reconduire le marché (art. R2112-4)

Id.

Décision de verser une avance forfaitaire non obligatoire (art. R2191-4)

Id.

Décision d’accepter les organismes apportant leur garantie (art. R2191-41)

Id.

Remise de l’exemplaire unique (art. R2191-46)

Id.

Adoption de modifications (anciennement : « avenants ») (art. R2194-1)

Et avis de modification en procédure formalisée (art. R2194-10)

 

Id.

 

 

[1] Directive n° 2007/66/CE du Parlement et du Conseil du 11/12/07 transposée en droit français par l’ordonnance n° 2009-515 du 7/05/09.

[2] Ce droit propre est codifié, pour l’essentiel, dans le code des communes et le code général des collectivités locales dont les dispositions ne sont pas applicables aux chambres de commerce et d’industrie.

[3] Voir sur ce point CAA Paris n° 94PA01165 du 25/07/96.

[4] Requêtes n° 68117, 68118,114841 et 115307, arrêt du 13/01/95.

[5] Voir également sur ce point l’arrêt de la CAA de Paris précité.

[6] Code de commerce, art. L712-1.

[7] La circulaire du 27/01/03 relative à l’application du code des marchés aux CCI n’a été ni signée ni publiée.

[8] Faire fonctionner une formation réglementaire nous parait plus simple que d’instituer une nouvelle commission dite consultative – dans les CCI, toutes les commissions sont consultatives et aucune n’est exécutive- ce qui reviendrait à recréer par délibération une CAO supprimée par décret.

[9] Soit, depuis le 1er janvier 2020, 139 000 € pour les fournitures et services (ou 428 000 € pour les opérateurs de réseaux), 5 350 000 € pour les travaux.

[10] Conclusions de M. Didier CASAS, commissaire du gouvernement, CE n°278732 du 07/10/05.

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